廣東佰仕杰律師事務(wù)所依法接受廣州星璨文化傳媒有限公司（以下簡稱“星璨公司”）的委托，指派廣州企業(yè)法律顧問團(tuán)隊代理委托人與主播王某經(jīng)紀(jì)合同糾紛案一案，幫助委托人獲得案件勝訴。

       2018年8月13日，星璨公司（甲方）與王某某（乙方）簽訂的《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》，訂明：第一條協(xié)議期限合同協(xié)議有效期三年，自2018年8月13日至2021年8月13日止，如需續(xù)約，雙方須于合同協(xié)議期屆滿前30日內(nèi)達(dá)成一致意見并簽訂書面續(xù)約補(bǔ)充協(xié)議。第二條甲方權(quán)利義務(wù)1.甲乙雙方簽訂合約，乙方即為甲方的簽約主播，甲方即為乙方的經(jīng)紀(jì)公司。2.甲方有權(quán)對乙方的工作實施監(jiān)督、管理。3.甲方有權(quán)制定主播的管理規(guī)定，相關(guān)規(guī)定對本協(xié)議有影響的，乙方同意自發(fā)布之日起成為本協(xié)議的有效組成部分，乙方違反前述，甲方有權(quán)按照規(guī)定處理。4.甲方有權(quán)對乙方實行定期或不定期復(fù)審，如果發(fā)現(xiàn)乙方不符合主播條件或有其他違規(guī)行為的，甲方有權(quán)取消乙方的主播資格，乙方因此對甲方造成損失的，乙方承擔(dān)一切責(zé)任。5.甲方負(fù)責(zé)對乙方進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、推廣宣傳。第三條乙方權(quán)利義務(wù)1.乙方滿足甲方結(jié)算要求下享有按實收取薪資的權(quán)力；2.乙方只能在甲方指定的平臺擔(dān)任主播，協(xié)議有效期內(nèi)，乙方必須配合甲方各項要求，服從甲方安排。……7.乙方同時應(yīng)當(dāng)遵守甲方的管理規(guī)定包括但不限于對主播有約束性的規(guī)定。8.甲方不定期以現(xiàn)場、視頻、語音及文檔等方式向乙方進(jìn)行培訓(xùn)，以提升乙方專業(yè)素質(zhì)。9.未經(jīng)甲方同意，乙方不得以個人名義私下接受任何商業(yè)活動，廣告代言等等，也不得以自己的名義開啟電商、微商等活動等。第四條待遇及支付1.……2.采用薪酬保密制度，用以保障甲方在行業(yè)內(nèi)競爭性，乙方在未經(jīng)甲方允許下不得外泄薪酬信息，一旦發(fā)現(xiàn)外泄即視為違反商業(yè)保密協(xié)議處理及賠償。……第六條違約責(zé)任1.……2.在合作協(xié)議期內(nèi)，若乙方未經(jīng)甲方允許以任何形式在其他直播平臺、網(wǎng)站或渠道進(jìn)行開播，宣傳等演藝行為，或違反合同第二條第6點，則屬違約，乙方應(yīng)當(dāng)向甲方支付違約金50萬元，違約金不足以賠償甲方損失，甲方就其他損失仍有權(quán)向乙方追索等條款。

       合同簽訂后，王某某在企鵝電競-騰訊游戲官方直播平臺進(jìn)行直播。2019年6月3日、4日，星璨公司向王某某支付分成款共計26420元。同年7月20日，主播“小居妹”發(fā)布視頻“嗚嗚嗚～··～”，該視頻播放量204次；2019年7月1日至30日間，主播“小居妹”總收益為2.32萬，平均每日彈幕數(shù)446.3，新增粉絲數(shù)474，平均在線人氣2.79萬，開播時長68.33小時，其中自7月21日起收益為零。

       星璨公司法定代表人王朝錦與王某某通過微信溝通直播和分成款事宜，王朝錦向王某某發(fā)送流水方案“分成方案：后臺流水小于保底無分成后臺流水1w50%后臺流水2w55%后臺流水3萬60%后臺流水4w65%后臺流水5w70%后臺流水10w+75%”，王某某問“這是沒有保底的后臺流水指的是已經(jīng)和平臺分了吧”，王朝錦答“嗯，流水沒有保底高那就是拿保底啊。這都是一樣的。”王某某稱“意思就是我一個月四萬流水了還是分百分之27.5”，王朝錦稱“65”；2019年6月25日，王某某詢問六月流水，王朝錦回復(fù)“四萬零七百”；7月3日、6日，王朝錦稱“你最近開播時間是怎么樣的？晚上九點到凌晨三點咯？給你申請資源位”，“11號0-2點的首頁直播推薦，14號22-24點的首頁娛樂四宮格”王某某回復(fù)表示同意；同月11日，王朝錦問“考慮的怎么樣？設(shè)備直接給你配。你可以租一個好一點的房子公司可以給你補(bǔ)貼，幫你布置”，王某某回復(fù)“不了我播了這個月不干了應(yīng)該”，王朝錦表示“你確定了就行公司都支持你”，王某某稱“我還要去玩開學(xué)還有一個多月”。同月15日，王某某詢問月流水，王朝錦答“18080”。同月24日至31日，王某某多次催問王朝錦何時發(fā)6月流水，王朝錦回復(fù)“六月的這個月三十號這個月的下個月三十號”。

      王某某稱其于2019年7月28日-29日開始在酷狗直播平臺進(jìn)行直播。同年8月2日，登錄酷狗直播平臺，搜索查看主播“星聚-優(yōu)可兒”，粉絲數(shù)219，直播視頻頁面顯示的女性為王某某。

       2019年11月22日，進(jìn)入企鵝電競公會管理系統(tǒng)，輸入賬號密碼登錄“星璨傳媒”公會后臺，顯示公會人數(shù)142；點擊“主播簽約”，顯示“簽約類型：對公主播UID：519558279主播昵稱：星璨肉居起止時間：2018-11-01至2021-10-31簽約乙方：王某某簽約丙方：廣州星璨文化傳媒有限公司簽約薪資：8000元簽約游戲：電競夢工場簽約條件：開播天數(shù)：20天開播時長：60小時簽約狀態(tài)：已生效”。點擊該主播昵稱查看，顯示為深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（甲方，以下簡稱騰訊公司）、王某某（乙方）、星璨公司（丙方）三方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，載明三方對乙方在甲方直播平臺獨家提供主播服務(wù)，以及甲方基于乙方直播效果向丙方支付報酬的事項補(bǔ)充約定：一、補(bǔ)充條款1.乙方將排他性地在直播平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動，乙方網(wǎng)絡(luò)主播活動的形式包括但不限于網(wǎng)絡(luò)出版、演出、解說、直播、訪談、廣告、錄音、錄像等與演藝有關(guān)和/或與公眾形象有關(guān)的任何線上活動，乙方開展上述主播活動均需要征求甲方同意。“獨家”“排他性”是指在本協(xié)議有效期限內(nèi)，乙方不與任何其他同類平臺開展網(wǎng)絡(luò)主播活動或開展相關(guān)相似的任何形式的合作，……4.本協(xié)議中，甲方無需向乙方支付任何費(fèi)用、獎勵，甲方需要基于《企鵝電競直播平臺公會入駐協(xié)議》向丙方支付相關(guān)報酬，乙方與丙方之間的結(jié)算事項，與甲方無關(guān)，由乙方、丙方自行協(xié)商確定……二、其他1.本補(bǔ)充協(xié)議合作期限自簽訂之日起生效，合作期限由2019年3月1日至2022年2月28日。王某某認(rèn)為該協(xié)議是星璨公司以王某某名義一手操辦，對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可；星璨公司稱簽署《補(bǔ)充協(xié)議》是在企鵝電競平臺直播的前提，是在王某某在場同意的情況下錄入簽署的。

       星璨公司另提交《星璨傳媒主播流水激勵政策》打印件，載明為2019年7月至2019年12月的流水獎勵支付方案，舉例為“某主播當(dāng)月流水為3W人民幣（25%流水分成）7500+5%流水現(xiàn)金獎勵+%禮物獎勵①現(xiàn)金獎勵部分為：3W×5%=1500人民幣（稅前）②禮物獎勵部分為：3W×5%×10=15000個鉆石”，王某某在該打印件上簽名并注明“同意”。

       星璨公司為證明其聘請了舞蹈老師對王某某進(jìn)行培訓(xùn)，提交了案外人“梁玉桃”出具的事實經(jīng)過陳述，稱其于2018年10月接受星璨公司聘請擔(dān)任主播舞蹈老師，培訓(xùn)的主播包括王某某、江亞婷、鄭春夢等，因主播經(jīng)常有遲到現(xiàn)象，缺乏時間觀念，對老師不尊重，故梁玉桃對主播培訓(xùn)一個多月就離職了。

        王某某另提交了其與“亞亞（江亞婷）”、“Smile”的微信聊天記錄，以及案外人鄭春夢、江亞婷出具的證人證言，其中聊天記錄顯示江亞婷稱星璨公司第二個月扣每人水電費(fèi)500元，王某某稱因其遲到星璨公司進(jìn)行了扣款，星璨公司沒有對主播培訓(xùn)，跳舞的學(xué)費(fèi)也是王某某自行負(fù)擔(dān)等；證人證言載明鄭春夢、江亞婷均系星璨公司主播，二人均表示其簽訂的《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》由星璨公司擬定，合同內(nèi)容并未協(xié)商，且在簽訂合同時星璨公司沒有向其作任何說明，亦沒有提示注意條款內(nèi)容，星璨公司沒有請舞蹈老師為其培訓(xùn)，如遲到、曠工均會受到公司處罰，每遲到一次罰款100元等。

        一審?fù)徶校氰补緦ν跄衬持鲝埖?月及7月分成款基數(shù)予以認(rèn)可，但對計算比例有異議，星璨公司表示流水分成是騰訊平臺收取50%后，另外的50%由星璨公司、王某某各占一半，流水分成的計算比例應(yīng)為25%，分成時間是在次月的30日左右，王某某認(rèn)為星璨公司沒有按照約定比例、時間按時發(fā)放工資，如10萬元的后臺流水，王某某只收到25000元。星璨公司稱培訓(xùn)的主播月收入可達(dá)4至5萬元，而王某某跳槽前在企鵝電競平臺7天的收入約3萬元，合同期限3年，據(jù)此基于合作業(yè)績的預(yù)估確定違約金為50萬元。

       一審法院認(rèn)為：關(guān)于王某某與星璨公司之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系。從本案中雙方簽訂的《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》內(nèi)容來看，首先，該份合同系雙方就開展直播活動、提供經(jīng)紀(jì)服務(wù)等民事活動的權(quán)利義務(wù)約定，并非勞動權(quán)利義務(wù)的約定，不符合勞動關(guān)系的特征；其次，由于網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)競爭的特殊性，星璨公司因管理需要對王某某權(quán)利義務(wù)進(jìn)行限制的約定符合行業(yè)慣例，不能就此認(rèn)定星璨公司對王某某實施了勞動法律意義上的管理，雙方之間不符合建立勞動關(guān)系的本質(zhì)要件，雙方亦沒有訂立勞動合同的合意，故王某某與星璨公司之間的關(guān)系應(yīng)屬平等民事主體間的合同關(guān)系。王某某的相關(guān)辯稱于法無據(jù)，不予支持。

       星璨公司與王某某簽訂的涉案《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容也未存在違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定之情形，合法有效，雙方應(yīng)依約履行。涉案合同條款雖由星璨公司事先擬定，但王某某作為一名具備完全民事行為能力的網(wǎng)絡(luò)主播，對該行業(yè)應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知，雙方可對具體條款進(jìn)行磋商，王某某亦可自行選擇其他對象為其提供經(jīng)紀(jì)服務(wù)，故涉案合同并非為格式合同，涉案違約責(zé)任條款不屬于合同法第四十條規(guī)定的格式合同條款無效的情形。

         關(guān)于王某某主張的分成款問題。鑒于星璨公司對王某某主張的6月及7月分成款基數(shù)40700元、18080元予以認(rèn)可，僅對分成款比例存有異議，一審法院對分成款基數(shù)予以確認(rèn)。關(guān)于星璨公司與王某某約定的分成款比例如何確定，一審法院認(rèn)為，涉案《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》以及三方《補(bǔ)充協(xié)議》未對分成款比例明確約定，在此情況下，需要結(jié)合雙方提交的證據(jù)及事實履行過程判斷。首先，《星璨傳媒主播流水激勵政策》約定的支付方案顯示，當(dāng)月流水為3萬元時，流水分成為7500元，即分成比例為25%，且王某某已在激勵政策上簽名表示同意；其次，根據(jù)王某某的當(dāng)庭陳述，在此前的合同履行過程中，10萬元的后臺流水，王某某只收到25000元，可知雙方在發(fā)生爭議前實際以25%的分成比例結(jié)算分成流水，王某某已經(jīng)知曉且在此前未提出異議。可以認(rèn)定星璨公司與王某某確定的分成款比例為25%，星璨公司應(yīng)向王某某支付2019年6月、7月的分成款分別為10175元、4520元。至于星璨公司辯稱因王某某違約行為導(dǎo)致騰訊公司未支付6月及7月的流水，但其就此提交的《補(bǔ)充協(xié)議》不足以證明該事實，對此不予采信。

       關(guān)于王某某違約責(zé)任的承擔(dān)問題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》的約定，王某某未經(jīng)星璨公司同意，擅自在酷狗直播平臺直播，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但星璨公司提交的案外人“梁玉桃”的單方事實經(jīng)過陳述不足以證明其對王某某進(jìn)行了舞蹈培訓(xùn)，亦未提交證據(jù)證明其對王某某進(jìn)行何種前期培訓(xùn)以增進(jìn)王某某的業(yè)務(wù)能力等，而王某某也不是星璨公司投入巨額資金培養(yǎng)的、核心或者不可替代的主播，星璨公司未提供證據(jù)證明因王某某的離開造成的實際損失，包括前期投入、后期影響等，星璨公司主張王某某支付50萬元違約金明顯過高，鑒于雙方均存在違約情形，綜合考慮涉案合同履行期限，王某某于2019年7月底轉(zhuǎn)入酷狗直播平臺前的月流水，王某某的發(fā)展前景以及其可能給星璨公司帶來的利益等因素，酌情調(diào)整違約金為4萬元。

       一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，于2020年2月14日判決：一、王某某于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向廣州星璨文化傳媒有限公司支付違約金人民幣40000元；二、廣州星璨文化傳媒有限公司于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向王某某支付分成款人民幣14695元；三、駁回廣州星璨文化傳媒有限公司的其他訴訟請求；四、駁回王某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件本訴受理費(fèi)8800元，由廣州星璨文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)8000元，王某某負(fù)擔(dān)800元；反訴受理費(fèi)340元，由廣州星璨文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)80元，王某某負(fù)擔(dān)280元。

        經(jīng)審查，王某某、星璨公司對于一審法院查明事實沒有異議，本院予以確認(rèn)。

        二審法院認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，本院針對王某某的上訴請求進(jìn)行審理。《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》是王某某與星璨公司自愿簽訂，其內(nèi)容無違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，一審法院認(rèn)定合同合法有效正確。合同第六條約定的違約條款，主要是對主播涉及違法犯罪，未經(jīng)星璨公司許可在其他直播平臺進(jìn)行開播屬于違約行為的約定，該約定事項屬于網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同的合理事項，并無不妥。50萬元的違約金是合同約定的金額，由于主播簽約后的知名度高低及收益多少并不能準(zhǔn)確預(yù)估，故該違約金的金額也不足以證明為不合理，更不能以此認(rèn)定無效。該條款也沒有免除星璨公司不用承擔(dān)違約責(zé)任的約定。至于王某某主張雙方在合同中約定的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任不對等，該理由不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的事由。《網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀(jì)合同》的合同條款并不多，王某某作為完全民事行為能力人，對于合同內(nèi)容有足夠的認(rèn)識，如其對于違約條款或其他條款有異議，可以提出修改乃至不簽訂該合同，現(xiàn)沒有證據(jù)證實王某某曾對合同條款提出過異議。即使星璨公司使用該合同版本與其他主播簽訂合同，也不足以認(rèn)定違約條款屬于《中華人民共和國合同法》第三十九條規(guī)定的格式條款。王某某以合同中違約條款屬于格式條款為由主張該條款無效依據(jù)不足，本院不予認(rèn)定。

       關(guān)于2019年6月分成款的認(rèn)定。王某某主張的計算公式為40700×50%×55%，而星璨公司則認(rèn)為是40700×50%×50%。王某某主張的依據(jù)是王朝錦向其發(fā)出的“分成方案”，后臺流水2w55%。本院認(rèn)為，王朝錦提出該“分成方案”尚處于協(xié)商階段，無證據(jù)證實雙方已經(jīng)按此履行，而王某某簽名的《星璨傳媒主播流水激勵政策》并無對上述“分成方案”予以確定，故一審法院根據(jù)雙方之前的分成比例予以確定王某某于2019年6月的分成款為10175元（40700×50%×50%）并無不當(dāng)。

       關(guān)于王某某向星璨公司支付違約金40000元是否違背公平原則的問題。星璨公司拖欠王某某2019年6月、7月分成款，王某某可根據(jù)合同約定向星璨公司主張權(quán)利并追究其逾期付款的違約責(zé)任。而王某某于2019年7月28日去其他平臺直播屬于嚴(yán)重的違約行為，在雙方?jīng)]有協(xié)商解除合同的情況下，王某某無權(quán)單方解除合同，合同對此類違約行為的責(zé)任已經(jīng)有明確的約定，王某某作為星璨公司的簽約主播應(yīng)當(dāng)遵守合同的約定。王某某在星璨公司拖欠其分成款的情況下，可依照合同約定、法律規(guī)定維護(hù)其合法權(quán)益，但并沒有賦予王某某可直接去其他平臺開播的權(quán)利，一審法院認(rèn)定王某某的該行為構(gòu)成違約理據(jù)充分，王某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。星璨公司依照合同約定主張王某某支付的違約金為50萬元，經(jīng)一審法院綜合考慮各方面的因素，而酌情判決王某某支付違約金40000元屬于一審法院自由裁量范圍，本院予以認(rèn)可。王某某以一審判決的違約金金額過高違背公平原則而要求免除違約責(zé)任或減少違約金金額依據(jù)不足，本院不予支持。上訴人王某某的上訴請求，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判，詳見：廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終7443號民事判決書。

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